Тендер и аукцион: в чём разница и как проходят торги

Поставщик, который впервые идёт на закупки, видит в извещении слова «конкурс», «аукцион», «торги» и не понимает, чем они отличаются на деле. Ответ зависит от того, кто проводит процедуру и по какому закону.

Чем отличаются тендер и аукцион

Что такое торги, тендер, конкурс и аукцион

Торги — общее понятие. Гражданский кодекс говорит, что торги, в том числе электронные, проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом (п. 4 ст. 447 ГК РФ). Аукцион — одна из форм торгов, а не что-то отдельное от них.

Тендер — слово из деловой речи, в законах его нет. Обычно так называют конкурс, а иногда любую закупку с выбором поставщика. Правила определяет способ закупки, указанный в извещении.

Аукцион — торги, где решает цена. По общему правилу ГК выигрывает тот, кто предложил наиболее высокую цену (п. 4 ст. 447 ГК РФ): так продают имущество. В закупках заказчик покупает, поэтому побеждает наиболее низкая цена.

Конкурс — торги, где побеждает лучшее предложение по заключению конкурсной комиссии (п. 4 ст. 447 ГК РФ). В госзакупках это лучшие условия исполнения контракта.

Ещё два термина из извещений. Предмет торгов (объект закупки) — то, что покупают. Лот — часть закупки, на которую подают отдельную заявку; по 223-ФЗ участник подаёт по лоту только одну заявку.

По каким законам проходят торги

• Государственные и муниципальные заказчики — Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ. Конкурентные способы — конкурсы, аукционы и электронный запрос котировок; конкурсы и аукционы бывают открытыми и закрытыми (ч. 1, 2 ст. 24 Закона № 44-ФЗ).
• Госкорпорации, госкомпании, публично-правовые компании, субъекты естественных монополий, автономные учреждения, а также хозяйственные общества, где доля государства и муниципалитетов в совокупности больше 50 %, и их дочерние общества — Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ (ч. 2 ст. 1).
• Коммерческие компании — правила задаёт сам организатор. Если он объявил именно торги, действуют ст. 447 и 448 ГК РФ.

По 223-ФЗ заказчик закупает по своему положению о закупке — документу, который регламентирует его закупочную деятельность (ч. 2 ст. 2 Закона № 223-ФЗ). Торги здесь — это конкурс, аукцион, запрос котировок или запрос предложений; положение может предусматривать и иные способы (ч. 3.1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ).

Общее правило для всех торгов, включая коммерческие: запрещены действия, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе сговор организатора с участником и участников между собой (ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ).

Как выбирают победителя: цена или условия

В конкурсе по 44-ФЗ заказчик заранее указывает в извещении критерии и их значимость. Перечень закрытый (ч. 1 ст. 32 Закона № 44-ФЗ):

1. цена контракта или сумма цен единиц товара, работы, услуги;
2. расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ;
3. качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки;
4. квалификация участников закупки.

Критериев в конкурсе должно быть не менее двух, и один из них — цена контракта (ч. 4 ст. 32 Закона № 44-ФЗ). О баллах — в статье про критерии оценки заявок.

На аукционе оценки нет. Сначала все подавшие заявки снижают цену (ч. 2 ст. 49 Закона № 44-ФЗ), затем комиссия по закупкам рассматривает заявки на соответствие извещению (п. 1 ч. 5 ст. 49). Побеждает допущенный участник с наиболее низкой ценой (ч. 5 ст. 24 Закона № 44-ФЗ). Если цена упала до 0,5 % начальной и ниже, торги идут уже на право заключить контракт: побеждает тот, кто предложит наибольшую плату за это право.

По 223-ФЗ логика та же. Конкурс — форма торгов, где побеждает заявка с лучшими условиями исполнения договора по критериям документации (ч. 16 ст. 3.2). Аукцион — где побеждает наиболее низкая цена, достигнутая снижением начальной цены на «шаг аукциона»; если цену снизили до нуля, аукцион продолжается на право заключить договор (ч. 18 ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ).

Как проходит электронный аукцион по 44-ФЗ

Ценовые предложения подают на электронной площадке по правилам ч. 3 ст. 49 Закона № 44-ФЗ:

1. Каждое предложение снижает текущую минимальную цену на «шаг аукциона» — от 0,5 до 5 % начальной (максимальной) цены контракта. Предложение, равное нулю, не принимается. Допускается и предложение вне шага в пределах запретов закона (п. 3 ч. 3 ст. 49).
2. На подачу предложений даётся четыре минуты. Каждое новое предложение продлевает время на четыре минуты, но всего не более 5 часов.
3. После окончания основного времени у участника есть 10 минут, чтобы подать одно последнее предложение — не ниже текущего минимального.
4. Оператор показывает все предложения и время их поступления, но не указывает, кто их подал.

Порядок целиком — в статье о проведении электронного аукциона.

Можно ли изменить заявку в тендере и на аукционе

По 44-ФЗ изменение заявки не допускается при проведении электронной процедуры, в том числе закрытой (ч. 8 ст. 43 Закона № 44-ФЗ). На аукционе меняется не заявка, а ценовое предложение. Если в заявке ошибка, её можно отозвать до окончания срока подачи заявок и подать новую (ч. 9 ст. 43 Закона № 44-ФЗ). В неэлектронных закрытых конкурсе и аукционе заявку можно изменить до конца срока подачи (ч. 8 ст. 43).

По 223-ФЗ участник конкурентной закупки вправе изменить или отозвать заявку до истечения срока подачи заявок (ч. 11 ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ).

Открытые и закрытые торги

В открытом аукционе или конкурсе может участвовать любое лицо. В закрытом участвуют только лица, специально приглашённые для этой цели (п. 1 ст. 448 ГК РФ). Закрытость — это ограниченный круг участников, а не тайна цен.

В Законе № 44-ФЗ закрытые конкурсы и аукционы — отдельные способы закупки (ст. 24); подробнее — о закрытом конкурсе.

Когда заказчик обязан проводить аукцион

По 44-ФЗ заказчик обязан закупать через аукцион товары, работы и услуги из перечня, установленного Правительством РФ, или из дополнительного перечня, который утвердил регион (ч. 6 ст. 24 Закона № 44-ФЗ). Это не касается электронного запроса котировок и закупки у единственного поставщика. Для остального заказчик вправе выбрать аукцион или другой способ (ч. 7 ст. 24), но отдых и оздоровление детей аукционом не закупают (ч. 8 ст. 24 Закона № 44-ФЗ).

По 223-ФЗ такого перечня в законе нет: способ выбирают по положению о закупке заказчика.

Сроки, отказ от торгов и несостоявшиеся торги

Общие правила ГК действуют, если специальный закон не говорит иное:

• извещение о торгах публикуют не позднее чем за 30 дней до их проведения (п. 2 ст. 448 ГК РФ);
• если иное не предусмотрено законом или извещением, организатор открытых торгов может отказаться от аукциона не позднее чем за 3 дня до него, от конкурса — не позднее чем за 30 дней; иначе возмещает участникам реальный ущерб; организатор закрытых торгов возмещает его приглашённым при отказе в любой срок (п. 4 ст. 448 ГК РФ);
• аукцион или конкурс, в котором участвовал только один участник, признаётся несостоявшимся (п. 5 ст. 447 ГК РФ).

В закупках сроки свои. По 223-ФЗ извещение о конкурсе или аукционе размещают в ЕИС не менее чем за 15 дней до окончания подачи заявок (ч. 17, 19 ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ); для закупок только среди малого и среднего бизнеса действуют особые сроки. Что указано в извещении о закупке, разобрано отдельно.